João Carlos Souto
(...) “A legislative act contrary to the constitution is not law “. Chief Justice Marshall. Marbury v. Madison. 2

 Ao Egrégio STF a Constituição reservou as matérias mais importantes, de maior significação social e que dizem respeito as mais altas autoridades do país. O STF aprecia e julga questões que guardam relações com o próprio texto da Lei Maior, e, por isso, há quem assevere ser ele a “Corte Constitucional” brasileira 3. 

 Essa assertiva é rechaçada por ilustres constitucionalistas, a exemplo de José Afonso da Silva, que, para tanto, se baseia no sistema de controle de constitucionalidade das leis vigente no país, isto é, o difuso e o concentrado.4 Em apertada síntese sobre esses sistemas, poder-se-ia afirmar que pelo primeiro qualquer juiz ou tribunal, se provocado, poderá, por via de exceção, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo;  pelo segundo, só o STF (à exceção de lei estadual impugnada frente a Constituição Estadual, CF/88, art.125, §2º ) tem competência para apreciar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão e as ações declaratórias de constitucionalidade. 

 Justamente por não ser o único órgão com competência para julgar a ação de inconstitucionalidade é que o STF não tem essa primazia de Corte Constitucional, como defende o seu ex-integrante, o Ministro Oscar Dias Correia. 

 Com atribuições jurisdicionais também de funda relevância, no entanto inferiores as do STF, encontra-se o Superior Tribunal da Justiça, criado pelo Constituinte Originário de 1988 e composto por no mínimo trinta e três ministros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. 

 No que concerne à sua competência originária, é possível identificar algumas incoerências, ou, se é possível assim asseverar, omissões do legislador constituinte, ao que parece, ainda não estudadas pelos ilustres comentadores do texto constitucional. 
 O inciso I do art. 105 lista os agentes públicos a quem o Superior Tribunal cabe processar e julgar nos casos de crimes comuns e nos de responsabilidade. Da leitura desse inciso resulta que o constituinte reservou ao STJ a competência para processar e julgar as mais importantes autoridades dos estados federados e do Distrito Federal:  Governador, só nos crimes comuns e neste e nos de responsabilidade, os desembargadores do Tribunal de Justiça, membros dos Tribunais de Contas, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios. Igual competência possui o STJ para com os membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais, além dos membros do Ministério Público da União que atuem perante tribunais. 

 Com atinência às autoridades estaduais o constituinte pinçou, como dito, as mais importantes e lhes deu foro especial. É compreensível até por uma razão lógica. Seria temerário, por exemplo, que o Tribunal de Justiça julgasse e processasse o Governador. Se isso fosse possível assistiríamos conflitos enormes nos Estados. 

 Porém, ao conceder foro especial às autoridades estaduais retro-mencionadas, a Lei Fundamental deixou de fora outras autoridades tão ou mais importantes do que aquelas já mencionadas; exemplo: os deputados estaduais. Ora, se os desembargadores e o que é mais grave, se os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, órgãos auxiliares do Legislativo  têm o foro especial,5 por que ficar de fora os deputados estaduais? 

 As comparações são sempre perigosas, contudo, guardadas as devidas proporções o privilégio concedido aos membros dos Tribunais de Contas retro-referidos agride tão profundamente a boa técnica jurídica que seria o mesmo que conceder foro especial aos vassalos e segregar o senhorio colocando-o sob a jurisdição de uma corte inferior. 

 É inolvidável que o Legislativo de um Estado possui funções mais relevantes do que os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios. Basta considerar que a existência dos últimos é facultativa e vedada a sua criação a nível exclusivamente municipal. 
  
 Exemplo marcante dessa descartabilidade dos Tribunais de Contas dos Municípios ocorreu na elaboração da Constituição do Estado da Bahia, quando o Tribunal de Contas  daquele Estado por pouco não foi extinto; só na redação final é que suprimiram o artigo que o extinguia. 

 Não há justificativa plausível para essa exclusão. Os deputados estaduais têm responsabilidades enormes como a legitimidade facultada a Mesa Diretora da Assembléia Legislativa para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a teor do art. 103, IV da Constituição Federal, além e principalmente da atividade legiferante, de fiscalização, entre outras. De sorte que deveriam ser tratados, ao menos, de forma igualitária aos seus auxiliares. Soa mui estranho que os membros de um órgão auxiliar tenham mais privilégios jurídicos do que os integrantes do órgão (Poder) principal. 

 Entendo, também, que o Procurador Geral da Justiça dos Estados deva gozar do mesmo foro dos desembargadores, isto é, o STJ. O cargo de chefe de Ministério Público Estadual guarda semelhança com o de desembargador, seja na importância ou em responsabilidade. Aliás, numa interpretação mais generosa, poder-se-ia incluir nesta lista, inclusive os Procuradores de Justiça. 

 Os tribunais e juízes dos territórios compõem o Poder Judiciário, a teor do art. 92, VII da Lei Fundamental. Os integrantes desses Tribunais Territoriais (quando forem implantados territórios em nosso país) são escolhidos de forma semelhante aos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, e têm atribuições idênticas, conforme estatuem os arts. 94, III e 99 da CF/88, dentre outros. 

 O art. 104 do texto constitucional fixa ao número mínimo de ministros do STJ e define a forma de escolha, dentro daqueles critérios já aludidos referentes a idade, aprovação e nomeação. Estatui, ainda, o referido dispositivo, que os Ministros do STJ serão recrutados entre juízes dos Tribunais Regionais Federais, desembargadores dos Tribunais de Justiça e, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, na forma do art. 94, que se refere ao quinto constitucional. 

 Pelo que se infere da leitura do citado art.104, da Magistratura dos Territórios sairão integrantes do STJ, eis que o inciso I se refere a Tribunais de Justiça, sem especificar se dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, e como o Tribunal e Juízes dosTerritórios são os órgão do Poder Judiciário (art. 92), a conclusão que se chega é de que a magistratura dos Territórios pode ter assento naquela alta corte. 

 Esse entendimento é robustecido pelo inciso II, do mesmo art. 104, que incluiu os membros do Parquet dos Territórios como integrantes do STJ. 

 De todo o exposto, resulta no mínimo incongruente, o legislador constituinte, por não ter inserido os membros dos Tribunais e Territórios, na alínea a, inciso I, do art. 105, que dispõe sobre a competência originária do STJ para processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, dentre outras autoridades, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. 

 Se na composição do STJ aparecem os membros dos Tribunais de Justiça, sem distinção e integrantes do Ministério Público dos Territórios, por que deixar de fora os desembargadores territoriais do privilégio de serem julgados por aquela corte de Justiça? 

 Ademais, só para ilustrar, o STJ tem, inclusive, ampla competência recursal para julgar as decisões dos Tribunais dos Territórios, consoante o art. 105, II e III do Estatuto Supremo. 

 Significa dizer que os Tribunais dos Territórios estão próximos do STJ em diversos momentos da Constituição Federal, não havendo razão jurídica para a discriminação do art. 105, I, a. Aliás, a conclusão mais plausível é que não houve propriamente discriminação, mas sim uma falha na elaboração desse dispositivo. 

 Cabe ao Congresso Nacional, no exercício da sua competência constitucional derivada, proceder o reparo a fim de que a Lei Fundamental, nesse particular, não continue divorciada das outras disposições pertinentes, insertas no seu próprio texto. 

* Artigo publicado no Correio Braziliense -  22.09.97       

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• Trabalho apresentado, em 26.11.93., à Comissão Especial de Revisão Constitucional  da Presidência da República, criada por Decreto do Presidente Itamar Franco, em 05/02/93.
• Introduction to LAW, a Casebook, Walter E. Wolkomer, Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey 07632, p. 116.
• “O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil”, Rio, Forense, Oscar Dias Correia, 1987.
• “Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 478, S. Paulo, RT, 1991, 7a edição.
• Art. 31, § 10 e art. 75 da CF/88; art. 91, caput, § 20 e § 30 da Constituição do Estado da Bahia; art. 76, caput, § 40 e 50, da Constituição do Estado de Minas Gerais.